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【摘要】除了在民商事法领域为民营企业创设公平竞争的环境外，刑事法领域也应该提高法治化水平。为此，应在刑事实体法领域坚持谦抑性原理，在刑事程序法领域遵循比例原则，并倡导民营企业法务全覆盖和建设合规机制以防范刑事风险，为民营企业提供良好的刑事法治土壤。
【关键词】刑事法治 民营企业 谦抑性 比例原则 法务机制
【中图分类号】D924 【文献标识码】A
民营企业的健康快速发展离不开公平、稳定的法治环境。习近平总书记强调，要通过营造公平竞争的环境、保护企业家人身和财产安全等方式大力支持民营企业发展。但长期以来，司法实践混淆正常民事纠纷和刑事犯罪的现象屡见不鲜，个别公安机关违法插手经济案件的情况也时有发生，加之自身法治意识淡薄，导致一些民营企业和民营企业家卷入涉嫌犯罪的漩涡。所以，除了在民商事法领域为民营企业创设公平竞争的环境外，刑事法领域也应该提高法治化水平，为民营企业健康发展保驾护航。
谦抑性——刑事实体法保护民营企业
在刑事实体法层面，对民营企业的保护离不开刑法谦抑性理念的坚持。所谓刑法的谦抑性，指的是立法者应当力求以最小的支出，即少用甚至不用刑罚而用其他刑罚替代措施，获取最大的社会效益，有效地预防和抗制犯罪。虽然刑法以保护公共利益为依归，但由于其制裁手段的严厉性，也会对公共利益造成一定的消极影响，在公司企业犯罪的相关领域更是如此。保障民营企业健康发展并不意味着所有不规范的行为都要通过刑事法手段解决，刑法只能作为解决纠纷的最后手段。
但实践中，出于地方保护、增加办案经费或机械完成结案指标等原因的考虑，个别地方公安司法机关违反刑法谦抑性原理而直接干预民事纠纷的现象确实存在。而将正常的经济纠纷按照刑事犯罪处理，不仅破坏了公平竞争的市场环境，而且造成了一些冤假错案。由于民事诉讼时间长、成本高、执行难等特点，有些当事人会另外诉诸刑事途径维护自己的利益，向公安机关控告对方的行为构成犯罪，促成了刑法在实践中的滥用。从法理上讲，如果一个行为通过民事诉讼可以彻底解决，便不能将其认定为犯罪。同时，单纯的民事欺诈容易与诈骗罪、合同诈骗罪等诈骗类犯罪相混淆，二者区分的关键在于对财物是否具有“非法占有目的”，不能仅以存在虚假、违规的手段而且行为人在主观上认识到这些虚假、违规手段便认定行为人构成犯罪。“非法占有目的”是诈骗罪的主观必备构成要件，而对此必须在通过考察行为人是否具有取得该财产的资格，如何处分这些财产，以及是否具有偿还能力和意愿等单独判断，如果不是“非法占有”，那么就不能认定诈骗罪。
除了诈骗犯罪，侵犯商业秘密罪也成为悬挂在民营企业家头顶的一把利剑。如果接触过相关技术的国有企业员工“跳槽”到民营企业，而该民营企业在不久之后开始生产与该国有企业相同或相似的特殊高新技术产品，虽然国有企业可以侵犯商业秘密罪追究民营企业的刑事责任。不过，如果该“跳槽”员工系在工作中合法知悉商业秘密，而该企业却没有与之签订保密协议，或者就算签订了保密协议，而民营企业不明知或不应知该保密协议存在的，便不能追究该民营企业的刑事责任。因此，公安司法机关在办理相关商业秘密犯罪案件时，需要对此进行仔细审查、甄别，不该立案的就不应该立案，该撤销案件或不起诉的就应当撤销案件或不起诉，以保持刑法的谦抑性。
比例原则——刑事程序法守护民营企业
在刑事程序法层面，守护民营企业需要比例原则的贯彻落实。所谓比例原则，是指刑事诉讼过程中，对被追诉人人身强制和财物处分采取必要和慎重的措施，不能过度。证据保全、人身危险性无虞，采取其它非羁押措施，查封、扣押、冻结以违法财物追缴、预期财产刑数额为止。刑事诉讼对于民营企业和民营企业家一定会造成负面影响。一旦刑事立案，他们便开始负担卷入刑事案件的成本，无论最终是否有罪都会受到一定的附带损害。刑事程序启动后，在人身自由方面，企业家可能面临暂时失去人身自由的风险。有些地方公安机关滥用涉案财物的强制性措施，可能违法没收企业、企业家的合法财产，致使民营企业和企业家遭受灭顶之灾。
因此，公安司法机关在诉讼过程中干预企业、企业家的基本权利必须适度。在刑事诉讼过程中，对于被追诉企业家的人身自由尽量采取羁押替代措施，包括取保候审、监视居住等方式，在证据保全、人身危险无虞情况之下，企业家不逃匿、串供，就不得拘留、逮捕。最近，最高人民检察院为保护民营企业，要求各级人民检察院对企业家犯罪严格审查，即明确其是否符合法律规定的逮捕条件，防止“构罪即捕”或“一捕了之”。
对民营企业相关财产采取强制性措施，应对涉案财物的范围、数额、程序等严格控制，防止过度。为此，各级公安司法机关应贯彻落实2015年发布的《关于进一步规范刑事诉讼涉案财物处置工作的意见》。该意见指出，不得查封、扣押、冻结与案件无关的财物，应当为犯罪嫌疑人、被告人及其所扶养的亲属保留必需的生活费用和物品，减少对涉案单位正常办公、生产、经营等活动的影响。对于“与本案有关”的情形，也应当从严解释，只有与案件直接相关的财产及其孳息、违禁品、犯罪工具才可以查封、扣押、冻结，不得将所有正常生产、经营的财产、收益等都纳入“与本案有关”的范围。不仅如此，还应当尽可能地减轻强制性措施对企业经营的负面影响。因此，在立法和司法解释层面，需要具体列举措施以弱化强制性措施的附带损害。
法务、合规机制——民营企业加强自身防护
根据刑事法治的精神，民营企业自身也需要防范刑事风险。法务机制和合规机制是企业自身防护的两个维度。法务机制是指通过内部设立法务部门或聘请法律顾问，为企业提供法律咨询和法律风险控制方案，帮助企业参与重要的经济活动，控制企业投资和运营的法律风险，主导或参与非诉讼与争议解决法律事务处理的机制。而合规机制则是指企业建立一系列的制度流程，以确保企业及其人员的所有决策、经营、管理行为符合法律法规、行业规范以及不违背基本的社会伦理道德。完备的法务、合规机制不仅能够提升企业的商业信誉，还能从源头上防止刑事风险、规避刑事追诉陷阱，可谓一举两得。
遗憾的是，我国不少民营企业为了降低经营成本，局限于眼前利益，并没有设立专门的法务部门，没有聘请法律顾问，也没有完善的合规机制，导致无法准确控制企业内部和外部的风险。总体来说，为了防止刑事风险，企业应该从内外两个方面控制，包括合同、财税、知识产权、融资、财产侵占、贿赂、劳动用工、安全事故、网络管理等。在刑法中所列的上百个罪名中，不仅涉及企业自身，还涉及因管理疏失导致的企业员工犯罪，而且这些犯罪大多是“法定犯”“行政犯”，而非“自然犯”，不能单纯根据朴素的正义观加以防范，需要一定的法律专业知识才能加以避免。所以，让专业法律人士参加企业的日常管理是非常必要的，实现法务机制的全覆盖应当是未来法治发展的重要方向。有条件的民营企业还应当通过聘请律师、设立法务部门等建立健全合规机制，将刑事风险防范于未然。
一方面，需要大幅提高民营企业的法务机制覆盖率，鼓励、支持民营企业设立法务部门或聘请法律顾问，最终实现企业法务机制的全覆盖。为了响应习近平总书记保护民营企业的号召，司法部、全国工商联发布《关于深入开展民营企业“法治体检”活动的意见》，由司法行政机关、律师协会组织律师服务团队，联合当地工商联及所属商会，为有需要的民营企业提供形式多样的免费法律服务，并使之制度化、常态化。有些地方司法局通过选拔优秀的法律服务人才，组建民营经济法律服务团，在地区工商联设立民营经济法律服务工作站，为民营企业提供“一对一”的“法治体检”服务。专业律师在“一对一”的“法治体检”中，可以宣讲有关法律和国家政策，防范企业的法律风险，妥善化解矛盾纠纷，健全公司治理的结构和规章制度并提供专业的法律对策。这对于强化企业的法律风险防范意识，提高企业的法律顾问覆盖率具有至关重要的作用。但“法治体检”也存在一些问题。有调研显示，律师提供法律服务主要局限于民商事法律风险而轻视刑事法律风险，而且在服务活动结束后，也没有全面回访企业和评价律师的服务质量。由于“法治体检”定位为律师公益法律服务，和刑事法律援助相同，律师的服务经费保障势必有限，律师也不可能深入企业管理，无法长期提供有效的法律帮助。不过出于现实条件的限制，“一对一”“法治体检”服务不失为一种向民营企业法务机制全覆盖发展的良好过渡措施，在当前条件下还是应该大力推广，并增加指派熟悉刑事业务的律师，定期做好回访考核工作。
另一方面，有条件的企业还应当设立健全的合规机制。健全的合规机制不仅可以使企业遵守法规，建立完善的内部规章制度，还可以通过定期的合规培训，使企业形成一种“合规文化”，让企业家及企业员工在日常工作中自觉遵守法律法规和企业内部的规章制度、职业操守，即时预防、发现、报告企业的违法犯罪问题，防止因企业和企业员工犯罪而遭受巨大的刑事风险。同时，即便企业及其人员受到刑事追诉，健全的合规机制作为企业、企业高管履行管理义务的体现，还可以成为减轻、免除刑事责任甚至暂缓起诉、不起诉的事由。在“一带一路”的倡议下，越来越多的民营企业会在境外投资设厂，受到境外刑事合规立法的直接管辖，如果缺乏健全的合规机制可能面临巨额的罚款或涉嫌犯罪，面临取消上市资格或股票暴跌等困境，从而丧失竞争能力。而在国内刑事立法方面，拒不履行信息网络安全管理义务罪、交通肇事罪、危险驾驶罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪等众多罪名都强调了企业组织的内控义务和管理者的刑事责任，但却受到了许多民营企业不应有的忽视，稍不留神一些企业及其从业人员便可能涉嫌犯罪。目前，合规业务已经成为许多国内律师事务所的重要业务之一，有条件的民营企业还是应该放眼长远利益，在律师等专业人士的介入下建立相对完善的合规机制，做好刑事风险的防控。
我国《宪法》第11条将包括民营企业在内的个体经济、私营经济等非公有制经济作为社会主义市场经济的重要组成部分，依法保护其合法的权利和利益，并鼓励、支持和引导非公有制经济的发展。党的十九届四中全会决定强调，要健全支持民营经济发展的法治环境，健全支持中小企业发展制度，将促进非公有制经济健康发展和非公有制经济人士健康成长作为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要方面。2019年12月4日，中共中央、国务院颁布了《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》，其中第13条重申了保护民营企业和企业家合法财产的重要性，要求严格按照法定程序采取查封、扣押、冻结等措施，持续甄别纠正侵犯民营企业和民营企业家人身财产权的冤错案件，以进一步激发民营企业活力和创造力，充分发挥民营经济在推进供给侧结构性改革、推动经济高质量发展、建设现代化经济体系中的重要作用。
总之，刑事谦抑性和比例原则，无不彰显着刑事法治建设对于民营企业健康发展的重大意义，企业自身也要努力实现法务机制全覆盖并建立完善的刑事合规机制，以推动我国民营企业从瑕疵中走出来，去迎接更加美好的未来。
（作者为北京大学法学院教授、博导，中国刑诉法研究会副会长）
【参考文献】
①陈兴良：《刑法哲学》，北京：中国人民大学出版社，2017年。
②何荣功：《自由秩序与自由刑法理论》，北京：北京大学出版社，2013年。
③林钰雄：《刑事诉讼法》（上册），北京：中国人民大学出版社，2005年。
