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全国人大代陈晶莹:

完善“洗钱罪”量刑标准,打击地下钱庄

本刊记者 王纯 《 人民周刊 》(

    地下钱庄是民间对从事地下非法金融业务的一类组织的俗称,是国务院明令取缔的非法金融机构。根据非法经营业务种类的不同,目前的地下钱庄主要有三种:一是主要从事支票贴现等非法资金结算业务活动的支付结算型地下钱庄;二是主要从事买卖外汇、跨境汇款等非法金融活动的外汇经营型地下钱庄;还有一种是侵吞国有资产等的犯罪分子将非法资金进行境外转移的洗钱型地下钱庄。

    涉案面广,隐蔽性强,组织化程度高

    在今年的全国两会上,上海团代表陈晶莹专门就该问题提交了议案。据介绍,目前地下钱庄涉及经营金额巨大,影响面不断扩展。2017年,国家外汇管理局和公安部联合破获仅汇兑型地下钱庄案件就有近百起,涉案金额数千亿元人民币,行政处罚超2亿元人民币。如:辽宁破获的特大跨境地下钱庄案,涉案金额逾200亿元;四川公安侦破全省迄今最大地下钱庄案,涉案金额逾49亿元;广州天河警方打掉一个跨境非法汇兑的新型地下钱庄,缴获银行卡200余张,查获涉案账户400余个,涉案金额逾2000万元。近日,浙江金华警方破获的一起特大地下钱庄案更是迄今为止涉案人数最多、涉案金额最大的一起汇兑型地下钱庄案件,4100余亿元资金通过该地下钱庄被转移至境外。同时,地下钱庄的触角逐渐由东南沿海延伸至内陆地区,在四川、辽宁、河南、山西、新疆等地均出现了不同类型的地下钱庄。

    近年来,地下钱庄为牟取巨额利润,从原来的“单打独斗”变为有组织的犯罪。其往往以经营贸易公司为名,有固定场所、专职工作人员,分工明确,境内外通过电话、网络等手段密切联系,集中采用电子支付、网络银行的方式,形成网络化的经营模式。

    目前的地下钱庄经营手段隐蔽,往往依托合法金融机构的结算网络进行非法交易。灵活采用各种金融业务,如现金、票据、电子银行、电话银行等。尤其是使用电子支付工具,银行无法逐笔审查电子支付交易并从中筛选出可疑的支付交易。同时,参与地下钱庄非法外汇买卖的交易主体大多有涉外背景,通过事先在境外开立银行账户以及在境内设立“收支”公司,实施本外币的兑换和汇付各自分别对应循环。局外人很难找到境内人民币收付与境外外币划转之间的内在关联。故这样的交易手段具有很强的隐蔽性和反侦察功能。

    交易数额大,金融监管难,助长经济犯罪

    地下钱庄游离于国家金融体制和监管之外,从事放高利贷、买卖外汇、洗黑钱等非法业务,为企业偷逃税费提供资金外逃通道,助长腐败贪污、走私贩毒等严重经济犯罪行为,其对社会危害尤其对国家金融安全的影响不容小觑。 

    地下钱庄脱离正规金融体系监管,其突然消失、放贷资金无法收回等负面效应,将挑战国家金融监管能力,从而影响国家金融体系的公信力。并且它冲击金融市场秩序,不利于宏观金融政策的有效实施,不利于合法金融机构正常业务的开展,还会影响国家对国际收支统计的准确性,对人民币汇率水平、内外部经济均衡状况等方面的判断与分析,从而可能引起行业经济震荡,造成宏观经济失控或结构失调。同时,洗钱活动的资金转移完全脱离了一般金融服务贸易的特点,资金的流动无规律可言,很可能成为金融危机的导火索,冲击金融市场秩序,严重者可能造成资金流动或银行挤兑事件,削弱国家抵御金融危机的能力,影响决策的判断力和准确性。

    地下钱庄侵蚀了国家的财政基础,并造成国有资产、税收和外汇流失,其依托合法金融机构,通过正规结算网络为贩毒、走私、贪污受贿等违法行为划转资金,对国家正常的金融秩序构成了潜在威胁。同时,助长了贪污、走私、贩毒、骗税、逃汇、挪用或侵占国有资产等犯罪行为,为违法犯罪提供销赃、销毁证据的通道,一定程度上纵容了不法分子更疯狂地通过非法手段聚敛财富。

    在国家有关部门组织对地下钱庄连续不断的打击之后,虽有一定成效,但更大规模的地下钱庄又被发现,且其活动范围越来越广、经营业务越来越多样。而从目前有关惩治地下钱庄的司法实践看,现有法律规定及司法解释已经不能满足打击地下钱庄案件的需要,对犯罪分子难以起到应有的震慑作用。国内对地下钱庄治理面临如此困境,究其原因,主要有二:

    一是取证适法难度大,犯罪成本低。目前,在地下钱庄案件的定性、入罪和量刑上存在着调查取证难,法律适用难,给地下钱庄定洗钱罪囿于证据的取得,适用非法经营罪往往有重罪轻判之嫌等问题。鉴于目前地下钱庄交易手段智能化的隐蔽性和跨境非法交易中不少涉案国家或地区尚未与我国建立刑事司法协助合作关系,使得已立案的案件(尤其是跨境非法买卖外汇、洗钱等)取证难,无法合理适当地适用法律并定性入罪量刑。从全国各地法院的审理实践看,地下钱庄案以洗钱罪判处的比例很小(上海法院检察院近十年只有两例),大多数以法定刑较轻的非法经营罪判处。据广东高院一份地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题调研报告显示,2013年1月至2016年10月,41宗地下钱庄类非法经营犯罪案件判处的刑罚以短期刑非监禁型为主,非法经营行为达到“情节严重”程度,被判处第一量刑档次五年以下有期徒刑的被告人比例高达92.77%,被判处缓刑的比例为19.28%,无被告被判处“情节特别严重”的10年以上有期徒刑。故总体量刑较低,犯罪成本偏低。

    二是法规有疏漏,适用有偏差。目前,我国针对地下钱庄并没有专门的法律规定,只是相对于地下钱庄所从事的业务,如非法洗钱买卖外汇、非法支付结算、非法经营等有单独的处罚规范。由于我国《刑法》相关规定的模糊性和可行性问题,致使个别条款形同虚设,或在适用执行法条规定时同案不同判。

    建议完善《刑法》相关法条

    地下钱庄作为国家经济领域客观存在的问题,直接冲击和干扰国家金融和社会秩序。如何有效惩治地下钱庄市场,提高打击地下钱庄特别是涉及洗钱的地下钱庄的成效,与对应规制的法律制度有很大关系,完善相关立法及其适用,可以极大地提高、扩大打击地下钱庄的实效和成果。因此,建议修改《刑法》第191条,明确“洗钱罪”的量刑,完善“洗钱罪”的认定标准和主观构成要件,将该条的“明知”改成“推定”,并采用举证倒置原则,在检察机关举证证明被告实施了洗钱行为时,由被告举证证明自己不知其所洗的钱来自于该条所列的七种上游犯罪中的资金,以此加重犯罪者责任,提高适用该条规定的可行性和威慑力,更加大对洗钱罪犯的打击力度。

    近年来,以“洗钱罪”为名判处的地下钱庄案鲜见,大量案件只能以量刑很轻的“非法经营罪”处理。这种以“洗钱罪”立案率不高的现象不仅与立法不完善有关,在很大程度上也是个适法问题、证据问题、认定问题。而根据我国《立法法》第104条规定,最高人民法院的司法解释经全国人大常委核准、备案、公示是具有法律效力的,因此,建议最高院出台“在打击地下钱庄中采取单方取证”的司法解释。同时,建议最高院就《刑法》第225条的“情节严重”和“情节特别严重”作出司法解释,明确其数额标准,不能仅以犯罪数额作为唯一的量刑标准,还要充分考虑非法经营尤其是非法买卖外汇行为对市场经济秩序造成的实质性侵害程度,行为人实施的非法经营行为是否引起市场秩序严重混乱,是否造成严重后果和社会影响是否恶劣等因素,即合理采用“数额+情节”的方法。鉴于非法买卖外汇行为起点刑的标准较高,且实践中非法买卖外汇犯罪的涉案金额普遍较高,建议将非法买卖外汇“情节特别严重”的数额标准适当提高。

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