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【摘要】直播带货中主播的商业宣传行为应当有底线思维与红线意识。我国行业自律规范对主播商业宣传行为的规制威慑力虽略显不足，但却已经及时高效有针对性地构建起网络直播营销领域的行为规范；我国《广告法》对主播商业宣传行为的规制虽面临商业广告基本概念认定上的争议，但是从广告主、广告经营者和广告代言人的主体角色类型化视角思考，可以有助于厘清主播在从事商业宣传行为时的责任义务；我国《反不正当竞争法》能够有效地对主播商业宣传行为进行规制，但仍需要进一步通过加强行政执法来维护市场公平竞争秩序，保护经营者和消费者的合法权益。
【关键词】直播带货 主播 商业宣传行为 规制
【中图分类号】D92 【文献标识码】A
直播带货是指主播通过网络平台直播发布产品或服务信息，实时地运用语言、形象、试用感受等形式向消费者宣传、推广产品或服务，吸引消费者做出购买决策的运营模式。在数字经济、电子商务以及“宅经济”不断发展的当下，直播带货营销因及时性强、交互性强、真实感强等优势，愈来愈被消费者和商家所接受，在现象级带货网红李佳琦、薇娅的带动下，各电商平台、社交平台、主播服务机构、网红主播和商家举措频频。各地政府也愈来愈重视直播带货的商业模式，广州市推出《直播电商发展行动方案（2020-2022年）》，杭州市余杭区颁布12条“直播电商”支持政策，并要对有影响力的头部主播按照国家级领军人才（B级）给予政策支持，四川省颁布《品质川货直播电商网络流量新高地行动计划》，重庆市推出《重庆市加快发展直播带货行动计划》等。
直播带货如此受到青睐的原因在于其基于网络视频社群聚集迅速，可以高效率地实现杰罗姆·麦卡锡1960年在其《基础营销》一书中将企业营销要素归结四个基本策略组合的“4P'S”理论，即产品（Product）、价格（Price）、渠道（Place）、促销（Promotion）、策略（Strategy)理论。在直播带货过程中，宣传、推广产品或服务的主播具有核心价值与枢纽地位，而主播也存在自觉或不自觉地夸大商品功能，回避商品缺陷，不及时提供充分完整信息等问题，从而使主播商业宣传行为受到法律规制具有必要性。中国消费者协会2020年3月31日发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》显示，有37.3%的受访消费者在直播购物中遇到过消费问题，其中消费者满意程度最低的是宣传环节，消费者对主播夸大和虚假宣传的反馈意见也较多。因此，如何对直播带货中主播商业宣传行为进行有效制约问题值得关注，也可以基于直播带货中主播角色定位的类型化视角进行研究。
行业自律性规范对直播带货中主播商业宣传行为的规制：有针对性地规制主播行为，但约束力有待加强
关于直播带货是否属于广告的议题仍存在诸多争议，这种争议产生的原因主要是在数字传播技术视阈下，因广告的嬗变拓展了广告内涵与外延，而学界以及业界对广告定义仍未达成新的共识，是所有“广而告之”的手段都可被纳入广告，还是广告专指某种特定的具有商业目的的传播行为仍存在不同观点。无论直播带货中主播的商业宣传行为是否属于广告，其作为“互联网营销师”所从事的网络营销活动都应当有规可循、有矩可遵。
第一，行业自律性规范的颁布与实施可以及时有针对性地规制主播商业宣传行为。中国广告协会依据《中华人民共和国电子商务法》（以下简称《电子商务法》）《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消费者权益保护法》）《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）等法律、法规、规章和有关规定出台了《网络直播营销行为规范》，该规范适用于商家、主播等参与者在电商平台、内容平台、社交平台等网络平台上以直播形式向用户销售商品或提供服务的网络直播营销活动，并于2020年7月1日开始施行，主播的商业宣传行为也就有了职业准则。主播是在网络直播营销活动中与用户直接互动交流的人员，该规范要求其发布的商品、服务内容与商品、服务链接应当保持一致，且实时有效。法律、法规规定需要明示的直接关系消费者生命安全的重要消费信息，应当对用户进行必要、清晰的消费提示。主播在直播活动中，应当保证信息真实、合法，不得对商品和服务进行虚假宣传，欺骗、误导消费者。主播在直播活动中做出的承诺，应当遵守法律法规，遵循平台规则，符合其与商家的约定，保障消费者合法权益。
第二，我国网络直播营销行为行业自律性规范的及时出台在法律制度供给不足时具有重要倡导与规范作用。中国广告协会成立于1983年，该协会在2018年2月作为第三批脱钩行业协会商会试点单位，与主管单位脱离了行政隶属关系，也在逐渐改变行政管制色彩浓厚等问题。作为行业自律性组织，中国广告协会虽然不具有独立的执法权，无法通过刚性的手段约束违规广告，而只能采取“劝诫”与“公开点评”等方式来维护广告业市场秩序，但仍可以通过制定行业规范来发挥行业自律作用，引导市场主体维护市场竞争秩序和市场主体自治，推进行业诚信建设，新近颁布实施的《网络直播营销行为规范》就是其中的重要举措，也取得了非常的规范效果。
第三，我国目前通过行业自律规范对主播商业宣传行为进行规制的力度仍略显不足，约束力与威慑力也有待于进一步加强。行业自律规范的主要作用是健全行业自律规则和商业道德准则，对于市场主体而言，发挥的主要是倡导性功能，惩戒力度与措施相对是欠缺的。《网络直播营销行为规范》的实施主要在于中国广告协会加强对该规范实施情况的监测和评估，向社会公示该规范实施情况，鼓励自律自治。而对违反该规范的行为，将视情况进行提示劝诫、督促整改、公开批评，对涉嫌违法的，提请政府监管机关依法查处，约束力较弱。另外，《网络直播营销行为规范》规定：“非直播网络视频营销，属于广告活动的，应当符合《广告法》规定；属于其他营销活动的，可参照本规范进行自律。”同时又规定：在网络直播营销中发布商业广告的，应当严格遵守《广告法》的各项规定。该规范并没有准确厘清网络直播营销与广告之间的关系，以及行业自律规范与广告法的关系，可能会在一定程度上影响对主播商业宣传行为的规制力度。
第四，中国商业联合会媒体购物专业委员会目前也在牵头起草制定行业内首部全国性社团标准《视频直播购物运营和服务基本规范》，该规范将对行业术语和定义、“带货”产品的商品质量、直播场景软硬件要求、网络主播的行为规范、内容发布平台合规性、监管部门的监督管理等做出规范要求，提出直播交易全过程信息记录、主播年龄不得低于18周岁、建立各类主体红黑名单管理制度等行业自律性规范。毋庸置疑，行业自律性规范以及行业内社团标准的制定与实施对于主播商业宣传行为可以准确有针对性地进行规范与引导，对于目前主播商业宣传行为中的乱象可以起到正本清源的作用。
《广告法》对主播商业宣传行为的规制：面临商业广告基本概念认定上的争议
我国《广告法》对于调整范围与商业广告的认定条件的规定主要是基于对传统媒体广告认识，因此直播带货是否属于商业广告以及如何适用《广告法》仍存在一定的争议。由于主播商业宣传行为是在直接或者间接地推销商品或者服务是不争的事实，其所从事的活动有可能受到《广告法》的规范，且由于直播带货过程中主播对于产品的讲解或推荐行为与广告代言人相近，主播的身份会在广告主、广告发布者与广告代言人三者之间出现交叉重叠，其所承担的责任与义务亦有所区别。
第一，对作为广告主的主播商业宣传行为的规制。广告主是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。主播在直播中带自己的货，无论其经营的是网店还是实体店，货是自产还是经销，下单是通过内链、外链还是其他途径，此时的主播就不仅是广告主还是电商经营者，需要承担《广告法》规定的广告主、广告发布者的责任义务，承担《电子商务法》规定的电商经营者的责任义务以及《消费者权益保护法》规定的经营者的责任义务。发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，作为广告主的主播应依法承担责任。
第二，对作为广告发布者的主播商业宣传行为的规制。广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。如果直播带货中的主播与网络商家签订服务协议，通过网络平台进行直播的形式对商品进行推广销售，通过个人影响力和营销能力、商品特色和优惠活动吸引消费者做出购物决策，此时的主播就已将广告的制作、发布、代言融为一体，主播也应当承担部分广告发布者的责任义务。在此情境下，网络商家一般仅提供商品的简单信息，推广发布的内容组织基本依赖于主播自身的能力，主播作为广告发布者就应当对广告内容的真实性负有审查义务，甚至在不能履行提供广告主实名信息义务时，应当对消费者先行赔偿。
第三，对作为广告代言人的主播商业宣传行为的规制。广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。如果主播是受雇于商家或直播平台进行直播带货，以自己名义和形象对商品或服务作出推荐、证明的，其角色更类似于广告代言人。主播进行广告代言时，要符合法律、行政法规规定，仅对自己使用过的商品或者接受过的服务作推荐、证明，且不得代理医疗、药品、医疗器械、保健食品的广告。对于带货主播而言，只有在其仅仅担任广告代言人，而不是广告主或广告发布者时，其责任义务才相对较轻微，即只有在关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告造成消费者损害的，广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。
第四，传统观点认为，商业广告是通过一定的媒介进行的传播，人际直接传播，如当面推销、电话推销等不属于广告，而直播带货是否属于广告本身是存在争议的，这就使我国《广告法》规制主播商业宣传行为的障碍仍是带货直播是否属于商业广告这一最本源性问题。为了发挥《广告法》对互联网广告的规范作用，我国2016 年出台了《互联网广告管理暂行办法》，但《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》制定时并没有考虑到直播电商以及直播带货是否属于商业广告以及如何对主播商业宣传行为进行有效规制的问题。鉴于我国《广告法》2018年才修订完成，因此建议应当抓住2016年《互联网广告管理暂行办法》正在修订的契机，对直播电商、直播带货以及带货主播应承担的责任义务等作出具体规范，以便于能够有效发挥《广告法》对直播带货行为的规制作用。
《反不正当竞争法》对主播商业宣传行为的规制：需要进一步通过加强行政执法来维护市场公平竞争秩序
《反不正当竞争法》第8条规定：经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传行为，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传行为。
第一，无论直播带货还是主播的推广行为是否构成商业广告进而受到《广告法》的规制，其行为都属于比较典型的商业宣传行为，理应受到《反不正当竞争法》的规制。《反不正当竞争法》规制的商业宣传行为是广义的，既包括广告也包括其他方式的商业宣传行为，呈现出开放性与包容性的特征，也恰恰可以有效地对直播带货以及主播商业宣传行为进行规制，因为无论直播带货本身具有多少特殊性，其商业宣传行为的本质都不会发生变化。《反不正当竞争法》对不正当商业宣传行为的规制也已经在立法上完成了与《广告法》规制的衔接。即《反不正当竞争法》第20条规定经营者对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传行为，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照。经营者违反《反不正当竞争法》规定属于发布虚假广告的，依照《广告法》的规定处罚。当然，我国目前还缺少规制直播带货中主播不正当商业宣传行为的典型案例，这在一定程度上也表明我国反不正当竞争执法工作在直播带货领域还有待加强。
第二，《反不正当竞争法》对主播商业宣传行为的规制重点在于是否产生了引人误解的后果以及是否欺骗、误导了消费者，这对于有效规范主播商业宣传行为，厘清目前直播带货中商业宣传行为的乱象可以起到规范作用。主播商业宣传行为是否造成了“引人误解”后果可以根据相关公众的日常生活经验、一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素综合考量，比较典型的是，主播不得对商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、用户评价、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或服务有关的允诺等信息作出与实际情况不符、对购买行为有实质性影响的虚假或误导性宣传；主播不得使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息进行宣传；主播不得虚构使用商品或者接受服务的效果；主播不得对商品作片面的宣传或者对比；主播不得将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传；主播不得以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传等。当然，《反不正当竞争法》对商业宣传行为的规制重点与《广告法》还是存在区别的，例如《广告法》要求广告用语不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语，根据广告法，主播不得在进行商业宣传行为时使用“我们家的产品质量这一块绝对是NO.1”等国家级、世界级、最高级、最佳、最大、第一、唯一、首个、首选、最好、最大等极限用语，但《反不正当竞争法》却并不当然禁止主播使用这样的用语，只是要求这些极限用语的使用不要产生引人误解的后果或者欺骗、误导消费者。
第三，《反不正当竞争法》对主播商业宣传行为的规制也要求主播不得在宣传中从事商业诋毁行为，即不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。经营者在市场竞争中，应当通过自己的努力，建立、维护自己的商业信誉、商品声誉，以取得交易伙伴、消费者的信任，赢得更多的交易机会和竞争优势。如果主播通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品信誉，就会构成商业诋毁行为。不正当商业宣传行为与商业诋毁行为的性质是一样的，即“通过传布某种信息影响消费者的决定”，只是宣传的对象有差异，即不正当商业宣传行为是“对自己的产品或服务进行虚假的或引人误解的陈述”，商业诋毁行为是“对他人的企业、产品、服务或工商业获得传布虚假或误导性信息”。不正当商业宣传行为是针对社会公众的宣传，直接侵害的是社会公众的利益；商业诋毁行为直接侵害了具有竞争关系的经营者的商品声誉或者商业信誉，且在贬低竞争对手的情况下，同时对社会公众构成了与不正当商业宣传行为相同的侵害。直播带货的主播在进行商业宣传行为时不得在直播平台上对其他经营者的商品或服务进行恶意差评；在直播平台上传播虚假信息或误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。
第四，《反不正当竞争法》对主播商业宣传行为的规制也存在例外情形，即不规制作为公益直播带货中的主播行为。例如，受新冠肺炎疫情影响，许多地方的商品滞销，不少地方官员化身 “带货主播”，通过电商、媒体、短视频等平台，为当地特色产品代言，成为疫情期间重要的销售力量。市长、县长直播除了解决滞销问题、助力脱贫之外，还能够“打响地方招牌，树立地方形象”“有助于地方推广工作”“为当地基层干部如何拉近和民众的距离提供一个范本”。从《反不正当竞争法》规制视角出发，尽管对经营者的认定通常是从行为标准进行广义认定，但仍然很难将公益直播带货中的主播认定为“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”，《反不正当竞争法》作为规范经营者市场行为的法律，受其规制的不正当商业宣传行为和商业诋毁行为的主体要求是“经营者”，公益带货直播的主播因其不具有经营者的主体身份而会被视为反不正当竞争法规制的例外情形。当然，《反不正当竞争法》的规制例外并不代表公益直播带货的主播行为不受约束，《网络直播营销行为规范》在鼓励网络直播营销活动主体响应国家脱贫攻坚、乡村振兴等号召，积极开展公益直播的同时，也要求公益直播应当依法保证商品和服务质量，保障消费者的合法权益，公益直播应当遵纪守法，不得损害国家机关及其工作人员的名誉和形象。
总之，无论直播带货中的主播角色地位如何，其在进行商业宣传行为时都应当具有底线思维和红线意识，应当告别“野蛮生长”与“丛林法则”。随着我国法律制度的逐步完善，执法工作的逐步到位以及行业自律规范的逐步加强，直播带货中主播商业宣传行为中的不当行为也将会得到有效规制。
（作者为中国人民大学法学院教授）
【参考文献】
①杨同庆：《浅议“直播带货”的几个问题》，《中国市场监管研究》，2020年第5期。
②孔祥俊著：《反不正当竞争法新原理·分论》，北京：法律出版社，2019年。
③ 常莹：《光明时评：市长县长直播带货，买它！》，光明网，2020年4月1日。
