独立董事是我国上市公司治理结构的重要一环。推动完善上市公司独立董事制度，是提高上市公司治理水平、构建中国特色现代企业制度的重要保障。但在长期的发展中，随着全面深化资本市场改革向纵深推进，独立董事定位不清晰、责权利不对等、监督手段不够、履职保障不足等制度性问题亟待解决，已不能满足资本市场高质量发展的内在要求。今年4月14日，国务院办公厅印发《关于上市公司独立董事制度改革的意见》（以下简称《意见》），从八方面提出了系统化的改革任务，明确独立董事职责定位，优化独立董事履职方式，强化独立董事任职管理，完善独立董事选任制度，加强独立董事履职保障，严格独立董事履职情况的监督管理，健全独立董事责任约束机制，完善协同高效的内外部监督体系，为推动形成更加科学合理的独立董事制度提供重要遵循；今年8月，中国证监会发布了《上市公司独立董事管理办法》（以下简称《办法》），自9月4日起施行，明确了独立董事的任职资格与任免程序、独立董事的职责及履职方式，并健全履职保障机制。
存在不能有效履职困境
上市公司独立董事制度是中国特色现代企业制度的重要组成部分，是资本市场基础制度的重要内容。
早在2001年，证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司建立独立董事制度；2004年，证监会颁布《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，进一步要求完善独立董事制度，充分发挥独立董事作用；2005年修订的《中华人民共和国公司法》在法律层面规定上市公司应当设独立董事。2022年，证监会修订出台《上市公司独立董事规则》，进一步明确权责边界……作为资本市场基础制度的重要内容，独立董事制度运行至今已走过20多个年头。
2021年11月，康美药业虚假陈述案一审判决落地，5名独立董事承担连带赔偿责任，引发了社会对独立董事责任的关注和热议。康美药业案件中，5名独立董事“蒙冤叫屈”，诉称其完成了应尽的义务，履职已经完毕，但是最后的判决中法院并未认定五名独立董事尽到了勤勉尽责义务。相反正是由于独立董事“合规”的签字，对康美药业财务造假的“视而不见”，使得公司治理水平停滞不前，损害了中小投资者的合法权益，造就了如今“两败俱伤”的局面。综上观之，我国独立董事制度的发展水平仍是处于“含苞待放”时期，需要不断补给“养料”，不断进行变革优化。独立董事单合规履职已不能适应社会的发展，有效履职才是破解问题之道。因此，进一步明确独立董事定位、优化其监督手段和履职保障、强化对其监督管理等需求愈发凸显。
所谓独立董事合规性履职，是指独立董事在上市公司任职时实施的行为符合法律法规及公司章程的有关规定，履行独立董事应尽的义务，然而独立董事仅仅进行“合规”签字表明意见，不能及时发现存在的问题，那么会为以后埋下巨大“毒果”。
此外，影响独立董事履职能力，造成独立董事履职不足的原因还有信息不对称和履职能力不足等方面。比如，在信息掌握方面，独立董事属于非执行董事，不直接参与公司的日常经营管理工作，投入到公司的履职时间有限，更多满足于履行监管规定要求履行的职责，难以深入了解企业和发现上市公司生产经营及管理中存在的深层次问题；加上上市公司近年来面临的外部环境日益复杂、证券监管政策不断出新，对独立董事履职提出了更高的要求，独立董事如履职能力不足，一定程度上也会影响独立董事的履职效果。
确保独立董事能履职
在现代企业中，独立董事作用的发挥主要包括监督制衡、凝聚合力、优势互补三类：
比如，有的公司股权较为集中，大股东或实际控制人在经营决策中占据压倒性优势。这种股权结构，容易对中小投资者的利益造成损害。此时，独立董事就可以发挥专业、公正、独立的优势，在董事会及其下设的各项专业委员会中发挥监督制衡作用，从公司整体利益出发，保护中小投资者利益。
再如，有的公司股权较为分散，甚至出现无实际控制人的状态，公司管理层话语权和影响力过大。这种情况，也容易滋生“内部人控制”“委托——代理矛盾”等风险。对此，独立董事可以凭借其过硬的专业能力和履职表现，凝聚股东群体合力，弥补股权分散的不足，加强董事会职能，使广大股东的诉求能够更好地在企业经营中实现。
企业往往身处特定的行业或领域。尽管企业的创始团队和管理层在本领域内有着丰富的知识和经验，却经常难以满足公司治理现代化、规范化的现实需求。相比之下，独立董事在会计、金融、法律等方面有着过硬的专业知识和能力，可以与企业创始团队和管理层实现优势互补，帮助公司打破原有成长路径带来的局限性。
独立董事发挥作用的关键是其外部的独立身份，这种独立性优势更可能使其在董事会中保持客观中立，从而更好起到监督职责。但这一“外人”的身份特点也容易导致独立董事在公司内部缺乏履职支撑。
笔者建议独立董事选择的掌控权应该交由中国上市公司协会及各地方上市公司协会。具体而言，由协会中的监事会建立独立董事供应系统，拥有独立董事资格的人员去供应系统登记备案，有需求的上市公司去供应系统预约，最终由监事会下的独立董事供应系统随机抽选进入上市公司。此举既符合上市公司协会宗旨，也呼应市场经济自由的大环境。对于保留监事会的公司，在确保上市公司最大化利益的前提下，应当总括性地明确划分各自治理的重心。具体而言，在监督主体和监督职权的配置上，《公司法（修订草案）》对审计委员会和监事会的职权均予以了一定程度的明确，是对公司内部监督机制功能价值的正确定位，并不存在明显的规范漏洞。对于监督深度而言，应当明确独立董事的合法监督与合理监督并重。审计委员会是董事会的组成部分之一，审理委员会中的独立董事形式上具有董事身份，实质上参与公司决策，决策过程中裁量博弈的生成，进而延伸出合理性判断。事实上，监督本身与管理难以区分，董事会对高管的绩效监督也可以被描述为管理公司的行为，参与管理也能保障董事知情权，管理和监督不可避免地交叉在一起。责任承担问题伴随于权力配置，监事会不负担商事决策职能，不履行合理性监督之义务，亦无需承担因此而生之责任。审计委员会的独立董事则不然，其违反合理性监督义务时，在故意或重大过失时不免存在承担责任之空间。应当明确监事会的合法监督与合规监督并存。近年来，利益相关者理论、ESG理念等的提出，企业更加注重于可持续发展、朝着企业命运共同体方向努力前进。与此同时，现代公司治理则越来越强调公司内部运作的规范性，不仅强调公司经营的合法性，还要强调公司经营的合规性。就监督面向而言，无论是选择双重监督机制还是单层监督机制，要想实现合规经营都需要完善的内部控制体系支撑。公司治理正朝着合规方向迈进，而作为公司监督一员，在双重监督下需要在监事会的职责中明确合规监督职能，赋予负责合规监督的监事对合规负责人的直接指挥权与命令权。
履职方式是有效落实独立董事职责的关键，《意见》着重优化了独立董事履职方式。主要是通过两方面来为独立董事增添履职“抓手”：一方面，搭建独立董事有效履职平台，完善独立董事占多数的董事会审计、提名、薪酬等专门委员会机制，建立全部由独立董事参加的专门会议机制；另一方面，前移监督关口，财务会计报告及其披露等重大事项在董事会审议前应当由审计委员会事前认可，关联交易等潜在重大利益冲突事项应当由独立董事专门会议事前认可，增加独立董事在关键领域监督的“话语权”。
促进独立董事履好职
要构建完善的独立董事责任体系，建议独立董事责任谱系是从独立董事履职前、履职过程中、履职后三个维度进行结构性安排。力求全方位解除独立董事的“后顾之忧”，使其能够放心履职、安心生活。
建立预防性保护机制。《办法》在加强履职保障中提到，在经济层面，上市公司应承担独立董事履职所需费用、应当给予与其职责相适配的津贴、可以为独立董事购买董事责任保险。以此来降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。笔者认为购买责任险可以使得独立董事积极履职，类似于机动车上路，交强险必交的模式，存在多大风险就要做好多少保障，并且可以进一步细化，形成愿交尽交、应交尽交的格局。
强化独立董事的任职管理和履职监督。引导上市公司及相关方审慎开展独立董事提名选任工作，压实候选人和提名人的首要责任，规范透明地做好独立董事任职资格认定工作。在日常监管中，高度关注独立董事的履职表现，督促其遵守独立性等履职要求。构建完善科学严谨的独立董事追责体系，根据履职情况合理区分责任，强化与证监会派出机构的协作，确保独立董事履职尽责。
可视化改革独立董事履职激励制度。建议目前灵活实施以下几种激励制度，避免把握不周，形成“顾头不顾尾，两手都失”的局面。立法先行。法律激励是最直接的方式，明确告诉今后的动态走向，使得路有方向、船不偏航，直接明了。建议相关职能部门应当建立法规约束事实控制人干预独立董事有效履职情况，为独立董事履职推平障碍、解决麻烦。应当保持独立董事的利益与受聘上市公司利益的同步性，使独立董事薪酬与公司绩效挂钩，才是符合独立董事人性的最佳薪酬制度设计。将独立董事的津贴收入与公司经营好坏相衔接。任职期间，公司绩效不降，独立董事的津贴应当为一定比例制公司盈收，对于能力强且忠诚尽责的独立董事也可以适当安排高薪酬，使得脱颖而出的独立董事得到应有的奖励。必须重视独立董事声誉激励的功能。独立董事声誉机制的形成对于独立董事市场化的发展也能起到一定的积极作用，与此同时,独立董事市场化发展有助于提高独立董事行为的“阳光性”，市场化选择能够形成独立董事良性的声誉评价规则，制约独立董事的寻租行为。具体而言，上市公司协会可以参照最新改革意见中提及的独立董事履职评价制度，构筑独立董事任职期间的声誉评价制度，相反于评级评价，建议仅仅以独立董事任职期间的履职情况施以声誉评价——仅仅存在合格与不合格之分。“大浪淘金”下，不合格的独立董事自然会被市场所“抛弃”，合格的独立董事便会收获市场的“宠幸”。（作者单位系上海大学法学院）
