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全文复制为何要规制警察暂时性人身限制权
尽管盘查、留置和拘留等权力行使方式存在一些区别，警察行使暂时性人身限制权仍具有某些共同特征，主要表现为紧急性和预防性、程序启动自主性、程序相对简便性、涉及法益重大性几个方面。
由于暂时性人身限制权均是在案件突发情况下而行使的，倘若不立即采取措施，很可能导致进一步的危险，因此紧急性是警察暂时性人身限制权的首要特征。警察因其职务特征，在执行巡逻、临检等工作时往往遭遇案件突发或极有可能发生以及其他需要紧急进行处置的情况，例如偶见某人正符合通缉令所绘样貌、发现毒品交易正在进行、有受害人报警并指认某人为实施违法犯罪之人等。无论警察实施盘查、留置或拘留，均需满足紧急性的要件，而紧急情况也使得警察暂时性人身限制权的行使具有了合理化的依据。由于暂时性人身限制权行使的紧急性特征，欲使警察在此种紧急情况下从现场折返而奔回申请令状显然不可能，因此暂时性人身限制措施的启动需由警察自主而为。由于程序的简便，警察暂时性人身限制权的行使在最初的启动时和后续的行使中几乎没有经过司法审查，来自其他方面的监督与制约也相对较弱，这使得对于此种措施的控制力度相对较弱。除此之外，虽然暂时性人身限制措施对人身自由的限制时间较短且强制的力度相对较弱，但是由于其涉及人身自由这一重大法益，故不得对其等闲视之。如何有效地对警察暂时性人身限制权的行使进行监督与制约，是各国都面临的难题。
正因为警察暂时性人身限制权具有上述特征，对其进行合理规制实属必要，否则一旦举措失当，可能导致对公民权利造成严重损害，也可能减损宪法和法律的权威。
权力行使前：强制措施法定主义原则
强制措施，即不受对方意思约束而强制进行的强制处分，包括对人的强制和对物的强制。公权力的行使，要有法律上的明确授权，法无明文规定不得行使，这是现代法治的基本理念。作为具有强制性的可以不顾当事人意志实施的强制措施，必须遵循法定主义的原则。在现代法上，尤其在刑事司法领域，应将任意侦查作为原则（任意侦查原则），而强制侦查则只能属于例外，仅限于刑事诉讼法有特别规定的场合方可进行（强制侦查法定主义），对于任意侦查，法律没有特别限制，即使法律没有明文规定，原则上也可以采取适当的方式进行，而对于强制侦查，则只要刑事诉讼法上没有具体的规定，就不得进行。
我国法律有一些体现强制措施法定主义原则精神的规定，《立法法》第8条规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚，只能制定法律。也就是说，我国法律遵循对自由限制的法律保留原则，在限制人身自由的强制措施问题上，要求由法律作出规定。《行政强制法》第4条规定：“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”《刑事诉讼法》第3条规定：“对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”其中第1款是对刑事诉讼中公检法机关分权的规定，但第2款中要求三机关均严格遵守本法和其他法律的有关规定，即公安机关进行侦查、拘留、执行逮捕时也必须遵守法律规定，警察暂时性人身限制权的行使自然也不例外。可见我国是肯定强制措施法定主义原则的。
根据前文所述，暂时性人身限制措施具有强制性的特征，涉及对公民人身自由的限制，非法的暂时性人身限制措施可能侵害重大的为人民所珍视之利益，故而自当遵循强制措施的法定主义原则。据此，对警察暂时性人身限制权相关制度的改造应当符合以下两点要求：第一，盘查、留置和拘留权力的行使应当由法律加以授权，而不应以司法解释或行政法规的形式为之，此涉及规定警察暂时性人身限制权的法律之位阶问题，以避免司法解释或行政法规突破或改变法律规定的内容；第二，警察暂时性人身限制权的行使必须严格遵循法律的规定，不得有超越法律授权范围和行使方式的行为，否则警察行为即属违法。
权力行使中：比例原则
现代法治意义上的比例原则是指国家在行使任何权力的过程中，其对公民个人权利所造成的损害与其所保护的社会利益之间应保持一定的比例关系。比例原则要求公权力在行使的过程中平衡各种利益，不得为了追求某方面的利益而牺牲更大的法益，同时也应当尽量采取对公民权利限制的最小侵犯方式或最温和方式。警察在进行包括行使暂时性人身限制权在内的各项权力时，必须在其行使权力可能导致的公民权利的受损程度与其所保护的社会利益之间进行平衡，否则即使警察抱有良好的愿望并秉承善意，也可能造成弊大于利的后果，毕竟弊与利的界限往往只在一线之间，就像往真理的方向多走一步也可能变成谬误一般。
比例原则包含适当性原则、必要性原则和狭义比例原则三个分原则，其中适当性原则是指公权力行为的行使需以法律规定的目的为指向，并且要有利于该目标的实现。公权力的行使只要能够满足此目的，就不应该随意地扩张其行使的范围和力度，应以一种合理的方式为之。警察的暂时性人身限制权正是为了满足此目的而创设的，无论是基于合理怀疑的盘查、留置，还是在紧急情形下的拘留，其最终目的都是为了维持稳定安全的社会秩序。只要暂时性人身限制措施的范围和力度能够达到完成这一目的的要求，就应当在此范围和力度之内行事，否则就违背了比例原则，是对公民合法自由的权利的侵害。警察在适用暂时性人身强制措施，不应采用不符合防止证据消湮、危害结果扩大或嫌疑人逃跑、自残、自杀等情况的手段，以避免因使用不适当手段导致违背暂时性人身限制权目的和侵犯公民权利的情况发生。
必要性原则又称最小侵害原则，是指只要能够实现法律所规定的目的，在有若干种权力行使方式的选择下，公权力在行使时就应当采取对公民权利侵害最小的方式进行。该原则的适用有两方面的要求：其一，公权力行使有选择的余地，即可以有多种方式的行为均能达到其欲达到的法定目的；其二，在若干种行为方式可能造成不同后果的情况下，选择其中一种对公民权利侵害最小的方式而为之。在警察暂时性人身限制权制度中适用该原则，首先承认警察在行使盘查、留置和拘留权时享有自由裁量的余地，但又对此种自由裁量权进行限制，要求警察先行预测其采用不同的暂时性人身限制方式可能导致的各种不同结果，并在其中选择一种可能造成对公民权利危害最小的方式采用。
狭义比例原则是指公权力所采取的行为方式必须与该权力行使欲达到的目的成比例。这实际上是一个价值衡量的问题，最为重要的是找到权利和义务之间的平衡点。因为“作为关键点的‘法律权利’与‘法律义务’，决定了法律是否得以使用其强制性的资源（coerciveresources）来保障或限制私人自由……”为了找到这一权利与义务的平衡点，防止警察在实施暂时性人身限制措施超越这一平衡点，借用美国马萨诸塞州最高法院首席大法官肖在解释“排除合理怀疑”标准时所用的“道德上的确定性”一词，笔者认为警察在行使暂时性人身限制权时也应该追求“道德上的确定性”，不妨在行使权力时扪心自问几个问题：采取暂时性人身限制措施有没有合理根据？采取我所欲采取的暂时性人身限制措施就眼前情势而言是否过分？采取此种暂时性人身限制措施会不会让我良心不安？这些问题也可以作为对警察暂时性人身限制权行使妥当与否进行时候审查的标准。
权力行使后：司法控制原则
司法控制，或称司法权保障原则，是指审前程序的进行，应当由国家司法权提供保障或者予以控制，以促使追诉权和防御权的正当行使，抑制权力或者权利的滥用。司法控制的方式是多样的，既有事前的控制例如法官发布令状、采取保全措施等，也有事后的控制，例如由法官审查警察逮捕行为是否合理并决定是否释放或继续羁押被逮捕人。就暂时性人身限制权而言，由于警察在行使暂时性人身限制权之时，其所面临的情势极为特殊，通常具有紧急性特征，警察行为无须也无法向法官申请令状，因此主要是采用事后的司法控制方式，即由中立的法官或其他司法官员审查警察行使暂时性人身限制权的方式是否合理合法，并作出对被采取暂时性人身限制措施的相对人的进一步处理决定，例如决定是否确认盘查、留置措施违法，以及是否立即释放被拘留之人。
对警察暂时性人身限制措施实行司法控制有着程序和实体两方面的意义：程序方面，实行司法控制可以给被强制人以质疑警察执法合法性的机会，是其行使参与权的重要途径。而当事人的有效参与对于增加判决可接受性、司法权威的树立、政策形成功能正当化、彻底解决纠纷等方面的价值实现均有益处，也符合“自然正义”的要求；实体方面，实行司法控制可以减少错误的暂时性人身限制，降低错案造成的危害后果，保障公民的自由权。被执行拘留之人当属因逮捕而被剥夺自由之人，被留置之人实质上也被剥夺了人身自由，而认为自己受到非法的盘查之人也应当享有向法院提出审查盘查置行为合法性的权利。因此三种暂时性人身限制措施的相对人都应当有权受到事后的司法控制的保障，此种事后的司法控制可以既作为对警察行为的控制手段，也同时作为对被限制人身自由人的权利救济手段而存在。
（北京外国语大学法学院副教授、北京律通律师事务所兼职律师）
