代孕的法与理

    如果在适当时机立法机关愿意考虑代孕的合法化，则应该立法明确代孕双方当事人的条件、代孕协议的内容、代孕所生子女的法律地位和权益如何保障等。

    生活中，法理与伦理相撞的事情并不鲜见。近年来，因代孕引发的法律纠纷就是法理与伦理相撞的一个缩影。在因代孕引发的法律纷争中，司法应如何在法理与伦理中间平衡抉择，让代孕何去何从自然也就成为了备受法律界和伦理界关注的热点话题。代孕在我国被明令禁止，然而，令公众质疑的是，一段时期以来，为什么部分地区的代孕行为不仅没有杜绝，地下代孕反而屡禁不止、越演越烈呢？

    法无禁止即可为，但代孕例外

    2015年12月，《计生法（修改草案）》增加条款“禁止以任何形式实施代孕”，这是首次试图把“禁止代孕”写入法律。4天之后，《草案》又将“禁止代孕”相关的条款拟删除，《计生法》不规范、不禁止，是否意味着“法不禁止即自由”？法无禁止即可为，但代孕例外。

    在人口红利回落、失独风险增加的今天，中国合法代孕的现实需求不可否认。中国人口协会2012年公布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，目前全国平均每8对育龄夫妇中，就有1对面临生育困难的问题，不孕不育率已经达到12.5%至15%，接近发达国家的15%~20%，而治疗失败的约占66%。

    在中国大陆地区，任何方式的代孕都是非法的。中国大陆地区涉及“代孕”的规定，只有2001年卫生部出台的《人类辅助生殖技术管理办法》这一部门规章，其中第3条第2款指出：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”在没有针对代孕的独立法律出台之前，卫生部的部门规章在几乎所有代孕案件中等同法律条款的效力。

    卫生部一部法规将代孕置于完全不合法的地位，而根植在中国人传统观念里的“借腹生子”，促生了一个日益繁荣的地下代孕市场——委托非医疗机构和非医务人员的代孕交易。2014年《纽约时报》的调查报道揭开了中国地下代孕市场的冰山一角。

    《纽约时报》接触的6家湖北武汉的代孕中心，都出现代孕妈妈“供不应求”的现象。其中至少有3家表示，每年的业务增长量在30%左右，而像这样提供代孕服务的公司，中国约有1000家。对于每年通过代孕诞生的婴儿数量，业内人士估计在5000到1万人以上。同时代孕妈妈们还要承担相应的健康风险，为了保证受孕，需要在短时间内注射大剂量黄体酮孕激素，可能会引发血栓等健康问题。此外，如果客户提出“只要男孩”的要求，怀了女孩的代孕妈妈只有打胎。甚至有部分代孕机构提供性行为直接受孕的方式，这在大多数代孕合法的欧美国家也是非法行为。

    规范代孕须提高立法层级

    如果将代孕合法化，会不会造成代孕行为的泛滥？本就难以监控的商业代孕行为会不会更加肆无忌惮？公众对此不无忧虑。

    专家指出，需要注意的是，即使在允许代孕的国家和地区，也对代孕进行了严格限制，比如禁止商业化代孕和盈利性中介，代孕须由法院审核批准等。对于代孕行为应采取原则禁止、例外允许的态度。委托人原则上应限于不能正常生育的夫妻双方，并由具备法定资质的医院开具证明。为避免产生法律纠纷，委托人和受托代孕者还应当签署书面委托协议并履行公证程序。建议依照社会发展和成熟程度逐步加大代孕合法化的步伐，开放初期应仅限于非商业代孕，且所用精子卵子必须来自于不孕夫妇。

    当前，《人类辅助生殖技术管理办法》这一部门规章立法层级不高、代孕定义、处罚措施等比较模糊，有专家表示，如果在适当时机立法机关愿意考虑代孕的合法化，则应该立法明确代孕双方当事人的条件、代孕协议的内容、代孕所生子女的法律地位和权益如何保障等。代孕应当以无偿为原则，严格禁止有偿和商业代孕，同时委托人也应当对代孕者支付合理的医疗、营养、误工等费用。

    此外，相关部门要进一步在立法中规定规则，打击代孕黑中介。一些中介组织、代孕妈妈等代孕服务机构和人员长期与执法部门玩躲猫猫，你在地上打，我躲到地下服务。一旦发现风险，重新再开新号交易。尽管代孕服务提供者狡猾，但有一点可以肯定，代孕需求方基本会选择到正规医疗机构进行分娩，医院、卫生、民政、公安等部门只要对生育者的身份、婚姻、家庭、户籍等信息进行综合分析研判，就不难从中发现代孕行为。如果不去正规医疗机构生育，就开不出有效的出生证明，给孩子上户口都难。因此，执法部门注意医院环节，就可以及时发现甄别代孕信息和代孕行为。    

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    澳大利亚：以盈利为目的的商业化代孕是被禁止的，但是社会公益团体的代孕行为或是朋友之间的友情代孕都是可以的。代孕母亲在法律上被视为孩子的合法母亲，任何将孩子的监护权转给他人的代孕合同都属无效。

    欧洲：大部分欧洲国家立法禁止代孕行为，其中包括法国、瑞士、德国、西班牙、意大利等国。不过在英国，代孕人工生殖是合法的医疗手段，但同样禁止商业性质的代孕，对于父母的定义，英国坚持了分娩者为母亲的传统定义，而委托夫妻只有根据收养法来收养自己的子女，才能获得父母亲身份。

    美国：从1981年起实现代孕合法化。但是包括纽约、新泽西和密歇根在内的美国12个州拒绝承认代孕合同。近年来，得克萨斯州、伊利诺伊州、犹他州和佛罗里达州等都以法律形式将代孕行为合法化，并对这种行为实施管理。

    日本：按照日本产科妇人科学会和日本厚生劳动省在上世纪80年代的相关规定，日本各地对代孕实行自主规避，现行法律对代孕没有严格规定，原则上不鼓励实施代孕产子的生殖辅助方法。所以不少日本妇女选择到国外寻找代孕母亲解决生育问题，但如此一来也衍生出一系列伦理问题。