改革与立法的故事

　　杨景宇

　　“民告官”制度出台

　　行政诉讼法是继刑事诉讼法（1979年）、民事诉讼法（试行）（1982年）之后，1989年由第七届全国人大第二次会议通过的一部法律，人称“民告官”制度。

　　在我国两千多年封建专制制度下，“刑不上大夫”是一条铁律，没有、也不可能有“民告官”。中华人民共和国由人民当家作主，“法律面前人人平等”成为一条基本法治原则。但是，受我国历史上封建专制主义的影响，真正建立并实施“民告官”的制度，并不容易。

　　35年前的一场争论，催生了行政诉讼法。

　　1983年3月2日，海上交通安全法草案由国务院提请第五届全国人大常委会第二十六次会议审议，交通部副部长钱永昌对草案作说明。草案中有一条规定：当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书的行政处罚不服的，可以向上一级主管机关申请复议。这一条没有规定当事人可以向法院起诉。

　　在审议过程中，不少常委委员对草案的这一条规定提出意见，建议修改为当事人不服行政处罚的，可以向法院起诉。几位常委会委员和法律专家一致的意见是，应当规定当事人有权向法院起诉，草案否定当事人向法院起诉的权利，不符合许多国家的通行做法。交通部坚持草案规定，认为实施行政处罚的是中华人民共和国港监，它是代表国家行使职权的，不应成为被告。

　　次日上午，全国人大常委会召开座谈会，再次就这个问题进行商议。有5位副委员长和交通部部长、副部长参加会议。在这样一个高层会议上，交通部仍然坚持草案规定。交通部部长说，港监履行职务，头上戴的是国徽，把它告上法庭，就是把中华人民共和国告上法庭，这怎么行？这时，有关同志很严肃地念宪法有关规定（“公民对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利。”“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”）。一位交通部副部长称，他在海上跑了多年，当过大副、船长，美国、日本对这种行政处罚都是不能告到法院的。这次会议还是没有达成共识。

　　会后，全国人大常委会有关同志立即布置法工委研究室查美国、日本的有关法律规定。法工委加夜班写了两份材料，证明那位副部长讲的不对。日本有一部海难审判法，美国有一个“海商法案例”第283例《1974年美国联邦法院判决大卫·苏利亚诺控告美国海岸警卫队队长案》，都很明确：无论美国，还是日本，当事人对海事当局作出的行政处罚不服的，都是有权向法院起诉的。

　　这场争议还引出了一项全国人大常委会审议法律案程序的变革——由“一审制”改为“二审制”，实质是全国人大及其常委会行使国家权力的一项制度创新。3月5日，全国人大常委会委员长会议经讨论，并向全国人大常委会全体会议报告，决定今后常委会审议法律草案，一般采取如下程序：凡向全国人大常委会提出的法律草案，第一次常委会会议先听取法律草案的说明，进行初审，不作表决；在下次或者以后的常委会会议上对该法律草案进行审议后，再付诸表决。

　　海上交通安全法草案按照新的二审程序，经过半年进一步研究修改，由第六届全国人大常委会第二十九次会议于1983年9月2日通过。其中第四十五条规定：“当事人对主管机关给予的罚款、吊销职务证书处罚不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不履行的，由主管机关申请人民法院强制执行。”

　　建立行政诉讼制度的目的之一，是使公民、法人和其他组织被行政机关或者行政机关工作人员侵犯的合法权益得到补救。此外，如果赔偿问题得不到解决，法院的判决无法执行，行政诉讼制度也就形同虚设。因此，在行政诉讼法颁布实施后，第八届全国人大常委会第七次会议于1994年通过了国家赔偿法。

　　40年来，在党的领导下，我们国家一直沿着一条正确的道路砥砺前行——可以说是“一体两翼”：“一体”就是建设中国特色社会主义，“两翼”就是“改革开放”和“民主法治”，二者相伴而行，相辅相成，相得益彰。

　　胡康生

　　立法不易

　　我1985年调入全国人大常委会法工委民法室，到2013年从法律委退休，干了28年。我着重谈谈自己参与起草的几部重要法律。

　　1986年4月六届人大四次会议通过民法通则，1987年1月1日起正式实施。民法通则作为中华人民共和国成立后第一部正式颁行的民事基本法律，被誉为“中国的权利宣言”。

　　我在参与制定民法通则时，遇到了一大争论是民法与经济法立法方向、定位之争。改革开放伊始，经济体制改革和加快经济发展成为重点。当时，有人把凡是涉及国家经济方面的立法都称为经济法，认为民法只能姓“民”，只能管“民”事行为，限于公民之间的财产关系和人身关系。对此，民法通则草案第二条规定，民法的任务，是调整公民之间和依法成立的组织之间，以及他们相互之间的财产关系和人身关系。这个规定在经济法学界引起轩然大波。有人主张，不宜过早制定这种带有法典式性质的“通则”、民法通则和经济法纲要应协调同步制定，等等。最后，民法通则采用的原则是：民法主要调整横向经济关系，经济法主要调整纵向财产关系。

　　在当时的社会背景下，民法通则正确地确立了我国民法的调整对象，确立了现代民法四个核心原则：主体地位平等、权利本位、过错责任和意思自治（契约自由）原则，仅就此而言，民法通则在我国民事立法史上有着里程碑意义。

　　我参与的另外一部法律是1996年修订的刑事诉讼法。它是在1979年的基础上修订的。让我印象深刻的有这么几处：

　　首先是关于刑事诉讼法理论从有罪推定向无罪推定转变。从刑事诉讼法执行十几年的情况看，司法人员在实际工作中常出现先入为主，把侦查、起诉、审判对象作为罪犯对待的情况。比如，在提起公诉前将犯罪嫌疑人称为人犯或罪该逮捕的现行犯，工作中偏重收集当事人有罪、罪重的证据，忽略无罪、罪轻的证据，出了一些冤案、错案，造成不良社会影响。

　　修改后的刑诉法明确规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪。”在侦查、起诉、审判阶段明确规定是“犯罪嫌疑人”“被告人”，最后确定有罪必须要法院判决。

　　刑诉法同时规定了“疑罪从无”原则。对经过审判没有充足证据证明有罪的，法院要“做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。过去实践中对这种情况，法院往往不敢放人，就判个比较轻的刑罚，先关起来再说，就是以前常说的“疑罪从有”“疑罪从轻”，表面上从轻发落，实际上让一些没有犯罪的人坐了牢。实践证明，按“疑”定罪，就会搞出错案。

　　其次是对公检法机关在刑事诉讼中的职责分工、互相配合、互相制约的规定更加明确、具体、科学。

　　公安取消了收容审查。1979年的刑事诉讼法规定的侦查措施中没有收容审查，收容审查是行政措施，但实际中也用于刑事诉讼的侦查犯罪。收容审查是公安机关不经过司法程序就决定可以长期关押犯罪嫌疑人，同时还缺乏监督制约机制，是不符合法制原则的。1996年修改的刑事诉讼法取消了收容审查制度，实际上是思想理论的重大转变。

　　改革法院庭审方式。一是改变“先定后审”的情况。1979年刑事诉讼法规定，法院对检察院起诉的案件，经审查，对犯罪事实清楚、证据充分的，开庭审判。很多人提出，如果事实清楚、证据充分，都可以定案了，实际上开庭是走个形式。有人形象地说，法庭上法官和检察官是一家的。修改后的刑事诉讼法强调，开庭审判是为了面对面把事实搞清楚，看证据是不是确实充分。同时，法律加强了辩护方面的作用，让控辩双方在法庭上充分发挥作用，证明犯罪的责任在检察官，不在法官。二是改变“审的不判，判的不审”的情况。以往，许多案件审判人员经审理后如何判刑，要报分管法庭庭长、副院长直至审判委员会才能定，而上述人员却没有直接审理案件，容易出错。修改后的刑诉法对加强、发挥审判人员和合议庭的作用作了规定。

　　工作期间，我还参加了物权法、行政诉讼法、刑法等几部支撑形成中国特色社会主义法律体系的基本法律的起草和审议，深感立法不容易，形成中国特色社会主义法律体系不容易，要实现良法善治、实现全面依法治国更不容易。

　　乔晓阳

　　以定适变

　　我从1983年开始接触立法工作、参与立法工作，到今年整整35年。

　　改革开放40年来，我国的立法工作和改革开放就是相伴而生、相伴而行的。立法是把稳定的、成熟的社会关系上升为法，追求的是稳定性，特点是“定”。改革恰恰是对原来定下的、但不适应经济社会发展的制度、做法进行改变，是制度自我完善的一个手段，特点是“变”。用特点是“定”的立法来适应特点是“变”的改革，是改革开放40年来立法工作的一条主线。这其中经历了“先改革后立法”“边改革边立法”，到“凡属重大改革必须于法有据”几个阶段。

　　改革开放早期，立法首先是建立制度、填补空白，在这个基础上再逐步推进，这是一条基本经验。这个时期往往是改革实践走在前面，立法任务更多是把实践中成熟的经验规定下来、肯定下来，巩固改革的成果，同时又为下一步改革留有余地。那时候我经常讲一句话，立法要“既好看又好吃”。“好看”就是肯定现成经验的同时，这个法律还要体现改革的方向，要有时代性；“好吃”就是能下得去嘴，能把法律的规定落到实处，不能不顾实际去迁就形式和理论上的完美，要把法律的稳定性、可行性、前瞻性结合起来。

　　比如1989年制定的行政诉讼法，确立了“民告官”制度。这个法出台时一些专家学者不满意，说受案范围太窄；但当时能够突破“民告官”就是一件了不起的事情。根据全国人大常委会法制工作委员会的立法大事记记录，因为制定行政诉讼法，有一个市的2000多名乡镇干部辞职，说没法干了，过去无法我有法，现在有法我没办法了。这是当时的历史条件。经过多年实践，2014年，行政诉讼法进行了比较大的修改，扩大了受案范围，这样修改以后各方面就比较满意了。

　　当前，立法与改革的关系有了新的时代特点。我的体会是，立法要发挥引领和推动作用。关键是实现立法与改革决策相衔接，立法决策要与改革决策相一致，立法要适应改革的需要，服务于改革。但这绝不意味着立法仅仅是简单的、单纯的“符合”改革决策就行了，而是要通过整个立法程序使改革决策更加完善、更加周到。

　　这里，我讲一下十二届全国人大及其常委会的几种做法。第一，党中央作出的改革决策与现行法律规定不一致的，赶紧修改法律适应改革的需要。比如2014年10月党的十八届四中全会决定提出“明确地方立法权限和范围，依法赋予设区市的地方立法权”。2015年3月，修改后的立法法把地方立法权赋予了所有设区市，拥有地方立法权的设区市从49个增加到323个。第二，有些改革决策需要法律授权的，法律要赶快予以授权。第三，有些改革决策需要通过立法进一步完善。比如党的十八届三中全会提出允许地方政府通过发债等多种方式拓宽城市建设融资渠道。修改后的预算法，对举债主体、举债范围、举债方式、债务规模和管理、政府担保、风险预警、违法问责等做了明确规定，使改革决策更加完善。第四，立法要为改革决策预留空间。比如2013年，十八届三中全会决定探索设立知识产权法院。全国人大常委会授权在北京、上海、广州设立知识产权法院，对知识产权法院的监督、案件管辖、法官任免做了原则规定，同时专门增加一条，规定本决定试行满3年，最高法院应当向全国人大常委会报告本决定的实施情况。这就为改革留下了很大空间。

　　关于我国宪法和香港、澳门两个特别行政区基本法的关系，就是母法与子法的关系。这两部基本法的解释权属于全国人大常委会。人大“释法”对维护香港社会稳定发挥了重要作用。比如2016年，少数候任香港立法会议员在就职宣誓仪式上，故意违反宣誓要求，公开宣扬“港独”。全国人大常委会通过这次解释，确定了“拥护中华人民共和国香港特别行政区基本法，效忠中华人民共和国香港特别行政区”，既作为法定宣誓内容，也作为参选或担任这些职务的法定要求和条件。这次解释后，香港局势发生了显著转变，法院剥夺了那几个当选的立法会议员资格，香港社会的正气抬头了。

　　应该说，经过40年的努力，中国特色社会主义法律体系已经形成并且不断地完善，我们国家经济、政治、文化、社会以及生态文明建设各个方面都实现了有法可依，特别是我国的立法在总结实践经验的基础上不断地精细化，增加可操作性；立法的内容越来越具体，也越来越全面了。

　　张春生

　　紧随市场改革走向

　　仔细回顾从1979年以后的立法，可以说，立法是始终紧随市场经济体制改革的走向进行的。比如《中外合资经营企业法》，这是1979年颁布的七部法律之一，共15个条文。邓小平曾把它称为中国对外开放政策的一个宣言。这15个条文一方面明确了对私有资产的保护，另一方面在计划经济体制内开辟了一块市场。

　　为什么说是明确了对私有资产的保护呢？《中外合资经营企业法》明确规定保护外国投资者的投资，包括现金、设备，他们获得的净利润，是能够保证汇出的；另外规定可以用工业产权投资，就是专利、商标和专有技术，这也是资产。

　　为什么说开辟了一块市场呢？当时的计委、经委没有合资企业的户头，它的产供销活动完全由其董事会自主决定，只是报主管部门备案，一切经营活动都依照合同进行。所以，《中外合资经营企业法》是为计划经济体制内新生的一个市场主体开辟了一块市场经济的空间。当然这个过程中碰到不少困难，但是毕竟是一次破冰。

　　《中外合资经营企业法》规定可以用专利、商标投资，这就需要专利法和商标法等配套法律。

　　专利法制定过程比较困难。中国要不要搞这个法，当时有大争论。其制定过程迈过了三个门槛。

　　第一个门槛，中国要不要实行专利制度？这个有大争论。工业主管部门、国家经委的一部分同志反对制定这个法，认为不立专利法有好处，第一用外国技术不花钱，拿来就可以仿制；第二可以“一家花钱引进，百家使用”。我记得经委有一位同志写了很长的论证文章，立论就是不搞专利法。另一部分科技界的同志，还有一部分科技主管部门坚持要搞专利法。争论的结果，中央和国务院领导倾向于搞专利法，从发展来看应该有这个法律制度。后来召开的全国人大常委会委员长会提出，专利法主要是对外，对内也要有相应的规定，同时也要有利于推广先进技术，当然也不能吃大锅饭。这样专利法就被列入议程。

　　第二个门槛，搞几种专利？专利局倾向于发明、实用新型、外观设计三种。有意见倾向于搞一种，顶多两种。认为搞一种的同志提出：只搞发明专利，因为发明才重要。有人说加上一个实用新型，实用新型是“小发明”，理由是日本就是靠实用新型发展起来的。国务院还是比较开放的，搞三种专利。所以最初的专利法草案是关于三种专利的，提请人大常委会审议。

　　第三个门槛很有意思，经过人大常委会会议审议，专利法做了几个大的修改，最后涉及到专利法的条文结构行不行？我记得1984年农历年三十的前一天下午，全国人大法律委员会开会，过了春节专利法就要提请表决了。有人说我们的专利法在结构上用起来不方便。有人不倾向改，认为这个结构没有实质性偏差；还考虑离开会表决时间很短，怕改不好会出差错。最后大家达成一致意见：还是要改一改，让这个法既好看又好用。当时没有电脑，我们一条一条地把条文剪出来，重新组合，把三种专利合并在一起写，属共同性的规定不重复写，区别性的规定分开写。这样调整，条目清楚，又减少了十几个条文。春节3天假期就干这个活儿。后来全国人大法律委员会也接受了这个方案。

　　当年秋天见到时任世界知识产权总干事鲍格胥，他说中文真奇妙，用六十几个条文就把三个专利说清楚了。这个法律实施的第一天，国内外申请专利数量就达3455件，这个数字打破了国际专利史上的纪录。专利法、商标法的制定，鼓励了产品和技术创新，把有计划的商品经济、市场竞争又推进了一步。

　　仔细研究20世纪80年代以后的立法，从经济方面看走向，它的市场轨迹还是很明显的。当然，这条路不是一帆风顺的，也经历了一些曲折。

　　1989年到1992年上半年，出现了一些问题，对于经济体制改革到底走向市场还是走向计划经济，一部分同志发生了犹豫。我查了几个立法数字，1989年全国人大立法11件，1990年20件，1991年16件，1992年17件，合起来是64件，64件的总量当中只有一个海商法是涉及经济体制的，其他的基本是行政法和其他门类法律。民商法的缺乏，经济体制改革法律的缺乏从一个角度反映了这一段时间的改革困境，如邓小平所说：“迈不开步子。”

　　1992年出现了转折，邓小平南巡讲话，党的十四大召开，确立了改革的目标是建立社会主义市场经济。这以后规范市场经济的公司法、证券法、社会保险法、劳动法、合同法等一系列市场经济法律相继出台，促进了社会主义市场经济法律体系的形成，市场经济的法律系列框架也逐渐建立起来了。