【摘要】恤幼是中国传统法律的基本原则，从西周时期开始直至明清的传统法律，围绕未成年人犯罪，无论是定罪量刑还是刑罚执行，都充分体现了对未成年人的特殊保护。中国古代以来形成的恤幼传统，为未成年人犯罪保护提供了有力的思想来源，虽然从某种意义上来说，此种优待是以维护王朝统治为核心的，但律例条文中所反映出来的理念和制度仍是值得我们关注的宝贵遗产。
【关键词】恤幼 矜弱 未成年犯罪 刑事责任年龄 【中图分类号】D929 【文献标识码】A
尊老爱幼是中华民族的传统美德，恤幼矜弱是中国传统法律的基本原则
早在西周时期，中国就已出现对老幼犯罪的优待，《礼记·曲礼》载：“八十、九十曰耄，七年曰悼。悼与耄虽有罪，不加刑焉。”可知七岁之人，即使犯罪也不加以刑罚，体现了不同年龄段在刑罚适用方面的差异。这一基本原则为后世所承继。秦代确立了以身高作为判断刑事责任年龄的基本做法，也是判断未成年人犯法是否承担法律责任的重要标准。《法律答问》记载了一则案例：“甲小未盈六尺，有马一匹自牧之，今马为人败，食人稼一石，问当论不当？不当论及赏（偿）稼。”大意是身高不足六尺的甲，所养马匹由于第三人的原因吃了他人的庄稼，最后的判决结果是不需要承担刑事责任，也无须赔偿庄稼。汉代进一步完善了关于未成年人犯罪特殊保护的规范，在汉历代皇帝诏令中屡屡可见。汉代除免除未成年人部分犯罪行为刑事责任外，也在逮捕拘禁方面给予了免戴刑具的特殊对待，并通过上请的方式，为未成年人减免死罪提供了途径。汉代的相关经验为三国两晋南北朝时期所继承。例如，《魏书·刑罚志》载“年十四以下，降刑之半，八十及九岁，非杀人不坐”。至唐代，对未成年人犯罪的特殊保护逐渐形成了相对系统化的规则体系。
唐初在吸收汉代以来立法成果的基础上，先后颁布实施了《武德律》《贞观律》《永徽律》，随后将《永徽律》律文与疏议合并颁行，即《唐律疏议》。《唐律疏议》作为唐律的代表，充分体现了“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”的基本原则，也成为宋、元、明、清各朝立法的基本参照。《唐律疏议》延续了未成年人犯罪刑罚减免的基本原则和制度。唐律将未成年人的年龄进行了三个等级的区分，并规定了对应减免措施，基本遵循年龄越小处罚越轻的原则。具体而言，首先，十五岁以下之人，流罪以下可通过赎刑替代。其次，十岁以下之人，有反罪、大逆、杀人应死之罪，可进行上请，即奏请皇帝裁决。犯盗窃和伤人罪，同样采用赎刑的办法，其余犯罪均不论处。最后，七岁以下之人，即使犯有死罪也不处刑，且若是受教唆犯罪，则只处罚教唆之人。根据疏议的解释，此种制度设计既来源于“矜老小”“爱幼养老”的传统理念，也有“悼耄之人，皆少智力”的现实认知。《唐律疏议·名例律》从整体上为未成年人犯罪的责任承担划定了大致范围，而关于未成年人承担具体犯罪责任的限制性规定，更多体现在其他律文的具体条款之中。例如《唐律疏议·斗讼律》规定，按照唐代五家相保的规定，联保内有人犯罪，他人有举告的义务，否则按照犯罪人罪行轻重受到惩罚，但同保家庭只有妇女及十五岁以下男子的，即使知道了不举告也不论处，实际上给予了未成年人无需承担此种罪责的特殊保护。
需注意的是，《唐律疏议·名例律》条文也对未成年人犯罪相关措施规定了例外情形。例如《唐律疏议·名例律》针对流罪收赎条款，注文规定“犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律；至配所，免居作”，疏议在此解释称：处以加役流的人，本来是死刑，原本就没有用赎的法例；处以反逆缘坐流的人作为反逆者的至亲，应共同承担，要在心理上重惩，这些人即使属于老病，也不允许用赎刑；处以遇赦仍流的人，罪孽深重，遇到大赦仍作流配。此三种流罪都远重于通常之刑，因此不得用赎，但考虑到未成年人的现实状况，唐律同样给予他们流放地免于劳役的特殊对待。再如《唐律疏议·名例律》针对虽有死罪不加刑条款，注文规定“缘坐应配没者不用此律”，疏议解释称：父亲、祖父反、逆罪状查实，儿孙七岁以下的仍应配作奴婢。从以上名例律限制来看，唐律在对未成年人犯罪保护方面，排除了涉及严重犯罪的部分情形。除以上关于未成年人犯罪减免刑罚的规定外，唐律对案发后直至刑罚执行过程中如何认定未成年人的身份，同样有详尽规定。《唐律疏议·名例律》规定“犯罪时幼小，事发时长大，依幼小论”，即以犯罪时作为认定犯罪人身份的时间节点。
唐律对未成年人犯罪的特殊之处，还体现在刑讯、作证、拘禁、刑罚执行等环节中。首先，刑讯方面。《唐律疏议·断狱律》规定“诸应议、请、减，若年七十以上，十五以下及废疾者，并不合拷讯，皆据众证定罪，违者以故失论”。十五岁以下之人不应采用刑讯，而是根据三人以上的作证定罪，违反者会以故意或过失出入人罪论处。其次，作证方面。《唐律疏议·断狱律》规定“其于律得兼容隐，即年八十以上，十岁以下及笃疾，皆不得令其为证，违者，减罪人罪三等”。即十岁以下之人不允许令其作证，疏议解释称：十岁以下之人属于不堪受刑者，所以不允许作证。若违反律文让其作证，则会受到比罪犯之本罪减三等的处罚。再次，拘禁方面。《新唐书·刑法志》载“轻罪及十岁以下至八十以上者、废疾、侏儒、怀妊皆颂系以待断”，即十岁以下之人在等待审理拘禁期间，无需配戴刑具。最后，刑罚执行方面。《唐律疏议·贼盗律》规定“造畜者虽会赦，并同居家口及教令人，亦流三千里。八十以上、十岁以下及笃疾，无家口同流者，放免”。唐律对造畜蛊毒犯罪，即造作养殖毒物及以妖术等害人的犯罪惩罚尤为严厉，即使遇到赦免也不得免刑，但未成年罪犯倘若无亲属陪同流放的，则免罚释放。根据疏议的解释，主要是出于对未成年人无法独立生活的考虑，因此免罚释放。唐律针对官户、部曲、奴婢等应征还正赃及赎铜，但无力缴纳者，原则上采取“加杖”代替，但对未成年者则免去打杖的惩罚，没有财力偿付的则释放免罚。
由此可见，唐代在未成年人犯罪保护方面较前代更为完善，但保护也并非毫无限制，在关涉严重犯罪，尤其是涉及危害政权等，恤幼原则会让步于惩罚之需。此外，唐律在保护的同时也对未成年人的相关权利进行了限制，例如《唐律疏议·斗讼律》规定“年八十以上，十岁以下及笃疾者，听告谋反、逆、叛、子孙不孝及同居之内为人侵犯者，余并不得告”，即未成年人等犯法后既然不予论刑，只有知道谋反、大逆、谋叛、子孙不孝或供养有阙，以及同居内遭人侵害，这些事情才听其告发。这些都体现了唐律充分考虑到未成年人在生理、心智方面的发育情况和需要，并以之作为立法的出发点和落脚点。
宋代后各朝法律制度无不深受唐律影响，在未成年人犯罪保护方面也不例外。宋代继续沿用了唐代确立的未成年人犯罪减免刑罚的法律原则，如《宋刑统·名例律》规定“诸年七十以上、十五以下及废疾，犯流罪以下收赎。犯加役流、反逆缘坐流、会赦犹流者，不用此律。至配所，免居作。八十以上、十岁以下及笃疾，犯反逆、杀人应死者上请，盗及伤人者亦收赎。有官爵者，各从官当、除、免法，余皆勿论。九十以上、七岁以下，虽有死罪，不加刑。缘坐应配没者，不用此律”。此外，宋代同样在刑讯、作证、拘禁、刑罚执行等方面体现了对未成年人的特殊保护。其中在刑讯、作证方面的规定与唐律基本相同。拘禁方面，宋代对囚犯按照罪行轻重确定刑具种类，死罪者配戴枷杻，而《宋刑统·断狱律》规定，十岁及以下的儿童，即使是死罪也给予散禁的待遇，无需配戴枷杻等刑具。刑罚执行方面，《庆元条法事类》规定，年龄十五岁以下的罪犯，在祖父母、父母等年老多病、需人照顾，而家中无成年男子者，可免除编管的执行。
至明清时期，虽然律典在体例结构上与唐律不同，但围绕未成年人犯罪的基本理念、原则和制度仍得以保留。虽然明律在基本年龄的确认及责任承担方面与唐律基本一致，但关于律文的适用限制却有所增加，换言之，明律在未成年人犯罪减轻免除刑罚的适用范围方面远远小于唐律。这也是明律相较于唐律“轻其轻罪，重其重罪”的体现，晚清律学家薛允升比较二者后，评价明律“颇尚严刻”。
条例变化反映清代围绕未成年人犯罪立法的动态演进过程
清承明律，《大清律例》沿用了明律“老小废疾收赎”条的规定，此外，同样给予了未成年人在特定情形下免于拷讯、作证、散禁的权利。除律文外，条例同样是清代重要的法律渊源，相较于律文的稳定不变，条例则因时制宜，反映了清代法律实践的发展变化，也反映出清代围绕未成年人犯罪立法的动态演进过程。
以儿童致毙人命为例。雍正十年（1733），14岁的丁乞三仔与丁狗仔一同挑土。丁狗仔欺负丁乞三仔年幼，让其挑运重筐，并用土块掷打，丁乞三仔拾取土块回掷，正好击中丁狗仔的腹部，致其殒命。雍正帝认为，“丁乞三仔情有可原，着从宽免死，照例减等发落，仍追埋葬银两给付死者之家”。该例显然突破了律文关于十岁以下杀人应死者，议拟奏闻，取自上裁的规定，同时成为司法适用方面的模糊地带。乾隆十年（1745）围绕15岁熊宗正殴伤熊健侯一案，乾隆帝将其交九卿商议，最终并未依照丁乞三仔案从宽处理，其理由谓：“今熊宗正殴死熊建侯，起衅既由于该犯，且又执持凶器。虽年齿尚幼，而情罪较重，未便从宽。”由此可见有两个考虑重点：一是起衅方归属。丁乞三仔案是由被害人丁狗仔先欺负加害人丁乞三仔，而熊宗正案则是加害人有错在先。二是有无凶器。丁乞三仔案致人伤亡的仅是土块，但熊宗正案则是携带凶器作案。借助此案，形成了“嗣后凡遇十五岁以下杀人之犯，该督抚查明，实与丁乞三仔情罪相符者，援照声请，听候上裁”的定例。这就意味着，针对十五岁以下未成年人犯罪刑罚的减免，逐渐脱离仅依年龄标准的判断，案件情节成为考量的重要因素。
乾隆四十三年（1779），9岁的刘縻子向9岁的李子相索讨葫豆，因李子相不给引起二人争斗詈骂，李子相手推刘縻子胸膛，刘縻子用拳回殴致李子相跌倒在地后殒命。四川总督将刘縻子依律拟绞监候，并声明刘縻子年仅九岁，请皇帝裁决。乾隆帝认为，刘縻子与李子相同岁，且“其理亦曲”，仅因年幼免死无法情法两平，最终推动了新例的出台：“十岁以下斗殴毙命之案，如死者长于凶犯四岁以上，准其依律声请；若所长止三岁以下，一例拟绞监候，不得概行声请。至十五岁以下被长欺侮殴毙人命之案，并请确查死者年岁，亦系长于凶犯四岁以上，而又理曲或系无心戏杀者，方准照丁乞三仔之例。”这一定例是对案件情节标准的进一步具体化，在“恤幼”的前提下，“矜弱”成为影响能否适用相关定例的决定性因素，而判断“弱”的标准具体有二：其一是加害人与被害人的年龄差，这是判断二者强弱关系最直观的客观标准；其二是加害人与被害人在案件中的实际情节，即是否存在被害人欺侮加害人等理曲情节，并引起加害人抵抗反击，由此造成被害人殒命之结果。当然，也存在该条例的例外规定，嘉庆十四年（1809）定例“七岁以下致毙人命之案，准其依律声请免罪”。从以上条例修订的过程，我们可发现条例对律文进行的变通和调整，也可发现司法实践中未成年人犯罪减免刑罚原则的复杂性和精细化。实际上，直到清末变法修律，才逐步确立近代以来的刑事责任年龄。
中国古代以来形成的恤幼传统，为未成年人犯罪保护提供了重要思想来源，虽然从某种意义上来说，此种优待是以维护王朝统治为核心的，但律例条文中所反映出来的理念和制度仍是值得我们关注的宝贵遗产，尤其是在未成年犯罪中如何平衡当事双方的利益，如何平衡未成年人的教育与惩戒等问题，值得我们深思。
（作者为中国人民大学法学院教授、博导，法制史教研室主任，刑事法律科学研究中心刑事法律史研究所所长）
【参考文献】
①[清]薛允升著，怀效锋、李鸣点校：《唐明律合编》，北京：法律出版社，1999年。
②[清]吴坤修等编撰，郭成伟主编：《大清律例根原》，上海：上海辞书出版社，2012年。
