该案抵押权异议是否成立（举案说法）

　　申请执行人：某镇粮油管理所(以下简称粮管所)。

　　被执行人：某米业有限公司(以下简称米业公司)。

　　异议人：某县农村信用合作联社(以下简称信用社)。

　　一、基本案情

　　因粮管所与米业公司欠款合同纠纷一案，受理法院依据粮管所的申请，于2007年12月24日查封了米业公司所有的房产和使用的土地，并向房管和国土部门分别送达了协助执行通知书，2008年2月26日判决米业公司偿还粮管所欠款149.34万元。该案进入执行程序后，受理法院拟评估、拍卖被执行人米业公司房产，信用社提出执行异议称，米业公司厂区内房产已被抵押给信用社，信用社享有抵押权，主张优先受偿权。

　　经听证查明，米业公司与信用社有着长期信贷业务关系，累计欠贷数百万元， 2007年12月3日米业公司法人黄某某与信用社签订一份最高额抵押合同及一份最高额借款合同，以执行异议的房产作抵押向信用社借款200万元。2007年12月4日在房管部门办理了抵押登记手续，30日发放了贷款200万元，随即该款被全部用于偿还米业公司以前贷款。

　　二、分歧意见

　　对于这笔200万元债权是否应当包括在最高额抵押担保的债权范围内，在讨论时产生了不同意见：

　　第一种意见认为异议成立，理由是该笔最高额抵押贷款办理抵押登记时间是2007年12月3日，法院查封时间是12月24日，借款实际发生时间为12月30日。根据物权法第二百零六条第(四)项规定，最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押财产被查封、扣押后发生的债权，但根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十七条规定，此项债权确定必须从抵押权人收到人民法院通知时起不再增加。本案抵押权人没有收到通知，没有证据证实信用联社发放贷款前已经知道查封事实，此项债权应当包括在最高额抵押权担保的债权范围内。故信用社对该200万元享有抵押权。

　　第二种意见认为异议不能成立。理由是从效力等级看，物权法是我国基本法，查封扣押规定是司法解释，物权法效力高于查封扣押规定，应当适用物权法。按照物权法第二百零六条规定，一经法院查封，最高额抵押担保的债权就确定，本案实际贷款发生在法院查封之后，显然不享有抵押权。物权法是实体法，查封扣押规定是程序规范，查封扣押规定二十七条关于通知的规定是一种倡导性要求，是否告知不影响实体权利的确定。

　　三、分析意见

　　本案分歧的焦点为不同法律条文适用的效力问题，第一种意见认为既要适用物权法也要适用查封扣押规定，第二种意见认为只适用物权法，不适用查封扣押规定。笔者同意第一种意见。从立法目的说，物权法第二百零六条规定抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押所担保的债权特定，防止由于被申请人转移、隐匿或毁损财产而造成将来判决难以执行情况的出现。但作为已经进行抵押登记、具有抵押权的抵押权人(这里主要指金融机构)在发放每一笔具体贷款数额时，并没有义务也没有必要都到房产管理部门去查询，因此，查封扣押规定第27条虽然有所规定,但反向理解，如果没有通知或没有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，查封扣押后增加的债权数额仍然享有抵押权。何正洪